Skip Navigation Links
דף הבית
הכר את המכון
שירותי המכון
תרומות
הזמנת שירותי השגחה / ציוד
מחלקת השתלמויות והרשמה לקורסים
צפייה בכנסים וקורסי המכון
מחלקת מחקר
ארכיון פועה
שות און-ליין
התיעצות עם בוגרי המכון
מאמרים, פרשת שבוע, שמיטה, ואקטואליה.
טפסי רישום ומידע
אלבום תמונות
סקר מכון פועה
לוח אירועים שבועי
צור קשר
הצטרף לרשימת תפוצה
מוקדש לעילוי נשמת
צביה בת אברהם וזלדה ז"ל

שלום מאיר בן ישראל ורבקה ז"ל

  

English

France

ברוכים הגולשים!

הנהלת
מכון פוע"ה

 

  Skip Navigation Links




מאמר מס' 9

בן שנולד מהפריה חוץ גופית – לעניין יחוס, ירושה ויבום

הרב אריה כץ - רב משיב במכון פוע"ה

.

                                   פרק א – יחוס וירושה בהפריה חוץ גופית מחיים

א.      יחוסו של הנולד מהפריה חוץ גופית

החלקת מחוקק (סימן א ס"ק ח) בדיון על קיום מצוות פרו ורבו, מסתפק מה הדין באישה שנתעברה באמבטי:

"היה הבן ממזר וכו' - יש להסתפק אשה שנתעברה באמבטי אם קיים האב פ"ו ואם מקרי בנו לכל דבר ובלקוטי מהרי"ל נמצא שבן סירא היה בנו של ירמיה שרחץ באמבטי כי סירא בגי' ירמי"הו וע' בס' עבודת הקודש להרב איש האלקי מוהרר"מ קורדאווי"רו זצ"ל בחלק התכלית פרק י"ז (וז"ל ס' יצירה מזמן אברהם אבינו ע"ה נמצא בין אומתו הקדושה וירמיה ע"ה בזמן בית הראשון היה מתעסק בו כמו שנמצא בס' הבטחון שעשה ר"י בן בתירא ע"ה הביאו רב חמאי גאון ז"ל בס' היחוד וגם הביאו הקדוש קנה ז"ל בספר הפליאה שירמיה הנביא ע"ה היה מתעסק בספר יצירה בינו לבין עצמו יצתה בת קול ואמרה קנה לך חבר הלך אצל סירא בנו ונתעסקו בס' יצירה שלשה שנים לקיים הכתוב אז נדברו יראי ה' וגו' עכ"ל):"

ההוכחה שהביא מליקוטי המהרי"ל היא שיש יחס של אב לבן ממי שנתעברה באמבטי.

הבית שמואל (שם ס"ק י) מביא ראיה נוספת לכך שאותו בן מתייחס אחר אביו:

"כתב בח"מ יש להסתפק אשה שנתעברה באמבטי אם האב קיים פ"ו ואם נקר' בנו לכל דבר, ויש להביא ראיה מ"ש בהגהת סמ"ק והב"ח הביא בי"ד סי' קצ"ה אשה מוזהרת שאל תשכב על סדין ששכב עליהן איש אחר פן תתעבר מש"ז של אחר גזירה שמא ישא אחותו מאביו נשמע דהוי בנו לכל דבר:"

יש לציין, שדברי הגהות הסמ"ק והב"ח הנ"ל הובאו גם בט"ז יו"ד (סימן קצ"ה ס"ק ז), אם כן, מצאנו ארבעה מגדולי האחרונים שדנו בדבר – הב"ח, הח"מ, הט"ז והב"ש, ומדבריהם עולה שמי שנולד באמבטי מתייחס אחר אביו[1].

אמנם המגיה בט"ז אה"ע (שם ס"ק ח) מפקפק בדבר, שמא לחומרא אמרינן לקולא לא אמרינן, אך מדבריו בהמשך: "בפרט במידי דתלי בקום ועשה והיא נתעברה בעצמה דאינו יוצא בזה", משמע שעיקר פקפוקו איננו בשאלת היחס, אלא בשאלה האם מקיים בזה מצוות עשה של פרו ורבו, כיוון שלא עשה מעשה לצורך קיום המצווה.

בשו"ת הר צבי (אהע"ז סימן ד) באר את פקפוקו באופן הבא:

"והנה סיום הט"ז צריך ביאור, שהרי השגתו על הב"ש היינו דרוצה לומר דלקולא אין ראיה דחשיב בנו, וע"כ דס"ל דלא נגרר הילד בתר בעל הזרע, ולמה מוסיף הטעם דהיא נתעברה מעצמה, הו"ל לסיים דלא שדינן הילוד בתר בעל הזרע. ולכן היה נראה דהט"ז תרתי קאמר, חדא דלקולא יתכן דלא הוי בנו כלל, דאינו מתייחס כבנו של בעל הזרע. ומוסיף דאפילו אם ת"ל דנגרר אחרי בעל הזרע וחשיב בנו, מ"מ קיים פו"ר לא אמרינן, משום דהוא לא עשה כלום למעשה המצוה והיא מעצמה נתעברה. וכ"כ בשאילת יעב"ץ [ח"ב סי' צ"ז] דלא קיים פו"ר בנתעברה באמבטי משום דהוא לא עשה כלום".

ר' יהונתן אייבשיץ בספרו בני אהובה על הרמב"ם (הל' אישות פט"ו ה"ו) טוען שאף שעקרונית מי שנולד מאישה שנתעברה באמבטי נחשב לבנו של בעל הזרע, למעשה יש כאן ספק, כיוון שאין לנו דרך לדעת שאכן נתעברה מהזרע של האדם המסויים, ובן סירא שאני, שירמיהו ידע זאת ברוח הקודש.

בשו"ת הר צבי (שם), הביא גם את קושיית הטורי אבן בחגיגה טו ע"א (ד"ה חיישינן), מהא דיבמות י ע"א, שם לא מצליחה הגמרא למצוא אנוסת אביו שפוטרת צרתה מיבום, אף שמשכחת לה במי שאנס כלתו והוליד ממנה בן שמת בלא בנים, כיוון שלא מביאים מקרים של איסור, אלא רק של היתר, והרי משכחת לה בנתעברה באמבטי[2]?

אמנם על הקושיא האחרונה (ועוד מקרים בהם הגמרא לא משתמשת בתירוץ של נתעברה באמבטי) עונה ההר צבי בפשיטות שנתעברה באמבטי לא שכיח, וכמו שהגמרא לא רוצה להביא ממקרה של איסור, כיוון שהוא לא שכיח, הוא הדין בנתעברה באמבטי. מלבד זאת, לפי דברי הבני אהובה, שלא ניתן לדעת בודאות שזה האב, מתורצות כל הקושיות שהביא שם[3].

בסופו של דבר מסיק ההר צבי, שכל הויכוח קיים דווקא בנתעברה באמבטי:

"אפילו להמצדדים לומר דבנולד ע"י אמבטי אינו בנו לכל דבר כספיקו של הח"מ דלעיל, היה נ"ל לפי מה שכתב הט"ז - דלא קיים פו"ר משום שלא עשה מעשה כלל בפועל לשם קיום המצוה, וכ"כ בשאילת יעב"ץ שאינו מקיים מצות פו"ר כשאינו עושה שום מעשה לקיום המצוה, אבל בהזרעה מלאכותית כיון דמוציא זרע לשם כך, וגם מה שהרופא עושה הזריקה יש לדון דהוא שלוחו של הבעל ושלוחו כמותו, אין מקום לומר שלא קיים פו"ר".

עולה מדבריו, שבהזרעה מלאכותית, שם נעשה מעשה לצורך ההולדה, יש קיום של מצוות פרו ורבו, וברור שממילא מתייחס אחר אביו. וכך גם כתב בשו"ת אגרות משה (אהע"ז ח"ב סימן יח), שגם החולקים על הח"מ והב"ש בנתעברה באמבטי, יודו בהזרעה מלאכותית שנחשב לבנו לכל דבר וקיים פרו ורבו, וכן כתב בשו"ת מנחת יצחק (ח"א סימן נ).

גם את חששו של הבני אהובה ניתן לפתור ע"י פיקוח ברור של אדם נאמן, המעיד על כך שהזרע שהוכנס לגוף האישה היה של בעלה, וממילא במצב כזה שוב אין כאן ספק, וכך כתב במפורש בשו"ת מנחת יצחק הנ"ל, שאם הבעל עומד ומשגיח, אין כל חשש.

אמנם מדברי שו"ת הר צבי הנ"ל משמע שבהזרעה מלאכותית באופן רגיל איננו חושש לספקו של הבני אהובה, אך בשו"ת חלקת יעקב (אהע"ז סימן י"ב) כתב:

"אכן לענין דינא סברא הנ"ל נכונה דאף אי אמרינן דבנו הוא לכל דבר בכל אופן לא הוי רק ספק דדילמא לאו אביו הוא, דבזה לא שייך רוב בעילות אחר הבעל וכנ"ל, וא"כ לענין חליצה בן כזה אינו פוטר את אשתו מחליצה דדילמא לאו בנו הוא[4]".

אך נראה, שבאופן שיש פיקוח מסודר שזרע הבעל הוא שנכנס במעי האישה, גם החלקת יעקב יודה שאין כאן ספק[5].

וכן כתב בשו"ת יביע אומר (ח"ב אהע"ז סימן א) לדחות את דעת הסוברים שאינו בנו, אך הוסיף שיש צורך בהשגחה מיוחדת שלא יתחלף הזרע על מנת לוודא זאת.

פוסקים רבים נוספים כתבו במפורש שלמעשה ילד זה נחשב כבנו של בעל הזרע לכל דבר, ביניהם בשו"ת מהרש"ם (ח"ג סימן רסח), שו"ת דברי מלכיאל (ח"ד סימן קז[6]), מנחת שלמה (תנינא סימן קכד) ועוד.

אך בשו"ת משפטי עוזיאל (אהע"ז סימן יט), לאחר שדחה את ראיות הסוברים שנחשב כבנו (את הראיה מבן סירא מכך שאין למדים מדברי אגדות, ואף אם כן – יתכן שמה שירמיהו קרא לו בנו היה מחמת שהיה בן בתו, ובני בנים הרי הם כבנים, ואת הראיה מהגהות הסמ"ק מכך שזה רק לחומרא ולא לקולא), מסיק שהדבר ספק, ולכן אינו פוטר את אשת אביו מחליצה, ואינו יורשו.

גם בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ג סימן כז פ"ג) נסתפק בדבר, האם נחשב כבנו גם לעניין ירושה ופטור מחליצה, או שרק לחומרה נחשב כבנו, ומביא את הסברא שהועלתה בהר צבי, שכשעושה מעשה לשם העיבור, גם המחמירים בנתעברה באמבטי יודו שנחשב לבנו, אך מאידך גיסא, יתכן שמחמת העובדה שבשעת הוצאת הזרע עוד לא נוצר ההריון, גם באופן שמוציא לצורך זה לא יחשב כבנו. במסקנתו הסופית הוא כותב, שלהרבה מגדולי הפוסקים הוולד נחשב כבנו לכל דבר, אבל יש הסוברים שרק לחומרא נחשב לבנו.

במקום אחר סיכם הציץ אליעזר (ח"ט סימן נ"א שער ד), שיש כמה דעות בנושא – יש הסוברים שבנו לכל דבר, ויש הסוברים שבנו רק לחומרא, ויש הסוברים שבנו, אך לא קיים פרו ורבו, ויש הסוברים שאינו בנו כלל.

גם בשו"ת חוות בנימין (ח"ג סימן קז) כתב להסתפק בדבר.

והנה, בנוגע להפריה חוץ גופית, כתב הציץ אליעזר (חט"ו סימן מה), שגם הסוברים שבהזרעה הוולד נחשב לבנו, הרי בהפריה חוץ גופית יאמרו שאיננו בנו כלל, כיוון שכל העיבור נעשה מחוץ לגוף האישה ואין לו יחס כלל, אך בתשובות מאוחרות יותר (חי"ט סימן מ, ח"כ סימן מט וחכ"ב סימן נב) נראה שחזר בו מכך, וייחס בפשיטות אחר האמא, וכתב שלעניין האב יש לפקפק (לכאורה על פי דבריו בהזרעות, ואם כן – אין הבדל גם לשיטתו).

לעומת זאת, בשו"ת יביע אומר (ח"ח אהע"ז סימן כא) כתב בפשיטות שאין לחלק בין הזרעה מלאכותית להפריה חוץ גופית בעניין יחוס הוולד, וכמדומה שכן עמא דבר.

עולה מכאן שלדעת רובא דרובא של הפוסקים, ביניהם שו"ת אגרות משה, שו"ת הר צבי, שו"ת יביע אומר, שו"ת מנחת יצחק, שו"ת מנחת שלמה ועוד – לא מיבעיא למ"ד שבנתעברה באמבטי הוולד מתייחס אחר אביו לכל דבר, גם לדעת החולקים שם זה משום שלא נעשה מעשה, אך בהזרעה שנעשה מעשה לצורך כך, הילד מתייחס אחר אביו לכל דבר.

לדעת שו"ת חלקת יעקב עדיין יש ספק שמא אין זה הזרע של הבעל, אך נראה שגם לדבריו, אם יש פיקוח מסודר שאכן הזרע של הבעל הוא שנכנס לגוף האישה, אין כל חשש והוולד מתייחס אחר אביו לכל דבר[7].

לדעת שו"ת משפטי עוזיאל, שו"ת ציץ אליעזר ושו"ת חוות בנימין הדבר עדיין בגדר ספק, ולכן ניתן ללכת בזה רק לחומרא ולא לקולא.

ב.      ירושת בן זה את אביו – האם פיקוח מספיק לעדות?

לעיל ראינו, שדעת רובא דרובא של פוסקי זמנינו, שוולד זה נחשב כמתייחס אחר אביו לכל דבר, וממילא יורש את אביו, ומיעוט מסתפקים בזה ולפיהם אינו יורש את אביו. למעשה, יש לשאול כיצד על בית הדין לנהוג, במקום בו באים יורשים אחרים וטוענים שקים להם כדעות שאינו יורש את אביו ואינו מתייחס אחריו, או שטוענים שאין עדות של שני עדים כשרים שאכן בן זה נולד משכבת הזרע של אביו, ושמא האישה קבלה שכבת זרע של איש אחר.

לגבי הטענה השניה, ראינו לעיל שיש פוסקים שלא חששו לכך, ונראה שדעתם, שאף אם אין הרופאים העוסקים בכך יראי שמים, חזקה אין אומן מרע אומנותיה והזרע שהרופא מקבל מהבעל, הוא הזרע שמכניס לאישה (ואף שאין הולכים בממון אחר הרוב ורוב עדיף מחזקה, הרי כמו שמסתמכים על "רוב בעילות אחר הבעל", כיוון שזו דרכו של עולם, הרי גם חזקה זו הינה רובא דרובא, וטעויות והחלפות אם קורות הרי הן מיעוטא שבמיעוטא, ולמיעוט כהאי גוונא לא חיישינן גם בממונות), אך ראינו לעיל שישנם מספר פוסקים שהתנו את שאלת היחס בפיקוח נאות שזהו אכן הזרע של הבעל, ולא של מישהו אחר.

המציאות כיום הינה, שהפיקוח במעבדות הפוריות (כאשר ישנו כזה) נעשה על ידי מפקחת יראת שמיים שהוכשרה לכך, אך לא על ידי שני עדים כשרים, ונשאלת השאלה האם הדבר מספיק.

ולכאורה היה מקום לשאול זאת גם לעניין עצם היוחסין ולא רק לעניין הירושה, שכן "אין דבר שבערוה פחות משניים", אך בזה ניתן לומר שהיות ולא איתחזק איסורא עד אחד נאמן, (הדבר שנוי במחלוקת ראשונים ואחרונים ואכמ"ל), מה שאין כן לעניין ירושה בה יש אחרים שמוחזקים ליורשים ואתה בא להוציאם מחזקתם, אך מדין "יכיר" אנו רואים שכל שיש נאמנות לעניין יוחסין, הנאמנות קיימת גם לעניין ירושה. ועוד ניתן להביא ראיה, מדין "חיה" הנאמנת מיד אחרי הלידה לייחס את הוולד, ונאמנות זה קיימת גם לעניין ירושה.

למעשה, בשו"ת באהלה של תורה (ח"א סימן ע"א) דן האם יש צורך בפיקוח של שני עדים כשרים על הפריית חוץ גופית, או שדי באישה שתפקח על כך, ומביא ראיה מדין "חיה", ובתחילה רוצה לומר שהדבר שנוי במחלוקת ראשונים, שלדעת הרמב"ם (הל' איסורי ביאה פט"ו הל' ל"ב) הנאמנות היא מכיוון שעוד לא הוחזק אחרת, ולדעת הר"ן (קידושין לא ע"א מדפי הר"יף ד"ה נאמנת) מדובר בתקנה דרבנן, לפי שאי אפשר בעניין אחר. אך למעשה מסיק, שכיוון שגם בהפריה חוץ גופית קשה להעמיד שני עדים כשרים, גם בה קיימת אותה תקנת חכמים שמספיקה אישה אחת לעדות.

אמנם היה מקום לומר ששאלת הירושה חמורה יותר, מכיוון מדובר בממונות ולא באיסורין, אך כבר כתב הרמ"א בחושן משפט (סימן לה סעיף יד):

"הגה: וכל אלו הפסולים, פסולים אפילו במקום דלא שכיחא אנשים כשרים להעיד (הרשב"א בתשובה והרמב"ם בפ"ח מה' נזקי ממון וכ"כ הב"י), וכל זה מדינא, אבל י"א דתקנת קדמונים הוא דבמקום שאין אנשים רגילים להיות, כגון בבית הכנסת של נשים או בשאר דבר אקראי שאישה רגילה ולא אנשים, כגון לומר שבגדים אלו לבשה אישה פלונית והן שלה, ואין רגילים אנשים לדקדק בזה, נשים נאמנות (ת"ה סי' שנ"ג ואגודה פ' י' יוחסין). ולכן יש מי שכתב דאפילו אישה יחידה, או קרוב או קטן, נאמנים בענין הכאה ובזיון ת"ח או שאר קטטות ומסירות, לפי שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה, ואין פנאי להזמין".

וכתב הגר"א (שם ס"ק כח) שמקורו הוא מדין החיה, ובאהלה של תורה (שם) כתב שבממונות דין זה פשוט יותר, משום הפקר בית דין הפקר. ובכל אופן, כפי שכתבנו לעיל, בנידון דידן שעיקר השאלה ליוחסין, ודין הירושה רק מסתעף ממנה, הרי ברגע שהכרענו שלעניין יוחסין נחשב כבנו לכל דבר מכוח דברי האישה המפקחת, הרי הוא הדין לעניין הממונות, וכמו בדין חיה[8].

ג.       האם ניתן להגיד קים לי כחולקים?

קיימא לן בדיני ממונות, שהמוציא מחברו עליו הראיה. בירושות לכאורה כלל זה אינו קיים, שכן אין מי שמוחזק בממון עדיין. אף על פי כן, מהגמרא ביבמות (לז ע"ב) עולה, שכאשר יש יורש ודאי ויורש ספק, אין הספק יורש אפילו באופן חלקי מול הודאי. גמרא זו נפסקה להלכה באופן כללי (לא רק במקרה המסוים של הגמרא) ברמב"ם (הל' נחלות פ"ה הל' א), בטור (חו"מ סימן רפ) וברמ"א (שם סעיף ז).

במקרה הנידון, לדעת רוב הפוסקים מדובר בודאי בנו, ויורש את אביו, ואילו מעט פוסקים כתבו שהדבר ספק, ולאור כלל זה אינו יורש את אביו, ויש לדון האם יכולים היורשים האחרים לומר "קים לי" כפוסקים הסוברים שיש כאן ספק ואינו יורש את אביו?

אחד מכללי "קים לי" הוא, שכאשר ישנם שני פוסקים שאומרים פסק מסוים, אף שכולם חולקים עליהם, יכול המוחזק לומר קים לי כאותם שני פוסקים ולהחזיק הממון בידו. כך מופיע בכללי קים לי של כנסת הגדולה (חו"מ סימן כה כללי קים לי אות יג), וכך מביא בשו"ת יביע אומר (ח"א פתיחה אות יא) בשם פוסקים רבים אחרים. בנידון דידן, היורש שאינו מהפריה חוץ גופית אמנם איננו מוחזק בנכסים, אך יתכן וניתן לומר שהיות והוא יורש ודאי, ברגע שמת המוריש עברו הנכסים לחזקתו, ועל הספק להביא ראיה מוחלטת, ואינו יכול להסתפק ברוב פוסקים שפוסקים כמוהו. אך לאחר העיון נראה שלא ניתן להגיד "קים לי" כמשפטי עוזיאל וכציץ אליעזר על מנת להפקיע מאותו בן שנולד מהפריה חוץ גופית את ירושתו, וזאת מחמת הטעמים הבאים:

1.       כנסת הגדולה עצמו כותב שם בכללי קים לי (אות נג) שאין היורש הראשון נקרא מוחזק כנגד אחרים, וממילא אינו יכול לומר "קים לי" כמיעוט.

2.       בהמשך דבריו (אות סו) הוא כותב, שכל מקום בו יש גם איסור וגם ממון, לא ניתן להגיד "קים לי" אפילו להחזיק בממון. בנידון דידן שאלת היוחסין היא בראש ובראשונה קשורה לאיסורים, והדין הממוני רק מסתעף ממנה, ולכן נראה שאף החולקים על כנסת הגדולה באיסור ובממון (כפי שהוא מביא שם וחולק עליהם), יודו שכאן לא שייך לומר "קים לי", כי שאלת ההגדרה הוכרעה על פי הרוב עוד לפני שבאנו לדון בשאלת הירושה הממונית.

ניתן לראות זאת גם מדברי השב שמעתתא (ש"ד פ"ט), האומר: "אפשר דהוא הדין בממון כהאי גוונא, היכא דאיתרמי דהרוב בא קודם מעשה... כיוון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה, ממילא חייב בנזקין", כלומר במקרה בו כבר הכרענו באיסורין על פי רוב, אם אחר כך יש שאלה ממונית שתלויה בזה, הולכים על פי ההכרעה. הוא הדין בנידון דידן – ההכרעה שהוא בנו הינה הכרעה לעניין איסורין, ורק לאחר שכבר הייתה הכרעה, מתעוררת גם שאלת הירושה, ולכן הולכים על פי הרוב.

3.     באות ל כותב כנסת הגדולה שלא אומרים קים לי במקום שנהגו לפסוק באופן ברור כדעה מסוימת. על בסיס זה כתב בשו"ת יביע אומר (אהע"ז ח"ג סימן טז) שאין לומר קים לי כנגד פסק שמופיע בשו"ע, וכן בפת"ש (סימן כה ס"ק ב) כתב בשם שו"ת חוות יאיר (סימן קסה) שכדברי השו"ע, הרמ"א, הסמ"ע והש"ך פוסקים אף להוציא ממון. שאלת היחס של הזרעות והפריות כמובן אינה מופיעה בשו"ע, אך נראה שעל פי המנהג המקובל כיום, מחשיבים את הנולד כבנו של בעל הזרע לכל עניין ועניין וללא שום פקפוק[9]. מחמת שהמנהג כן, ממילא אין יכול יורש אחר לומר שקים לו כדעות החולקות.

4.      כפי שראינו, גם הדעות החולקות אינן חולקות באופן ודאי, אלא רק מסופקות בדבר. גם אם היה ספק שקול בין הפוסקים, היה זה לכל היותר ספק ספיקא (ספק כמי ההלכה, ואם הלכה כסוברים שאינו בנו, זה רק מחמת הספק ולא באופן ודאי). בספק ספיקא יש אומרים שמוציאם ממון אפילו מיד המוחזק, ואף שיש חולקים (עיין בכנסת הגדולה שם אות עה בשיטות השונות), יש כאן עוד סניף לצירוף.

ד.      סיכום

1.       נחלקו האחרונים, האם אישה שנתעברה באמבטי הבן נחשב לבנו של בעל הזרע לכל עניין ועניין – דעת רוב האחרונים שנחשב, ומעט אחרונים מפקפקים בכך.

2.       גם לדעת המפקפקים, י"א שזה משום שלא נעשה מעשה לשם הריון, אך בהזרעה מלאכותית והפריה חוץ גופית, בה הבעל נותן את זרעו לשם כך, הבן מתייחס אחריו.

3.       יש המפקפקים בדין נתעברה באמבטי מחמת שיש ספק ממי הזרע, שמא היה של אחר. גם לדעתם, במידה ויש פיקוח נאות על ההזרעה וההפריה, יש כאן ודאות, והבן מתייחס אחר אביו לכל דבר.

4.       מיעוט מהפוסקים מפקפק גם בהזרעה והפריה אם הבן מתייחס אחריו. יש מי שאמר שהפריה הינה גרועה יותר, כיוון שההריון נוצר מחוץ לגוף האישה, אך נדחו דבריו בקרב הפוסקים, ונראה שאף הוא חזר בו.

5.       לדעת הפוסקים שיש צורך בפיקוח על מנת לוודא את יחוס הוולד, מספיק אדם נאמן אחד, אפילו אישה, ואין צורך בשני עדים כשרים.

6.       לא ניתן לומר קים לי כשיטות שאין בן כזה יורש את אחיו מחמת שהיורשים האחרים אינם מוחזקים בממון, ההכרעה היא קודם כל לעניין איסורין והממון רק מסתעף מכך, המנהג הוא כדעת הסוברים שבנו הוא לכל דבר, ואף המעטים שחולקים בכך, לא כתבו זאת בתורת ודאי, אלא בתורת ספק.


פרק ב – העברת ממזרות בתורשה בהפריה חוץ גופית

א.      פתיחה

הרב יואל קטן, בהרצאה שהעביר במסגרת כנס פוע"ה תשע"א, העלה אפשרות לטהרה של ממזרים באמצעות הפריה חוץ גופית. לטענתו, בן של ממזר וממזרת שנולד בהפריה חוץ גופית, לא חל עליו דין ממזר.

את דבריו הוא ביסס על הגר"מ פינשטיין, שכתב בשו"ת אגרות משה (אהע"ז ח"ג סימן יא) שישראלית שנתעברה באמבטי מממזר הוולד כשר, כיוון שלא היה דרך ביאה, ואם כן ניתן לומר שממזר וממזרת גם כן יכולים לטהר את ולדם באמצעות הפריה חוץ גופית.

לדבריו, גם אם יש מי שחולק על האגרות משה, יש לצרף לכך גם את שיטת הציץ אליעזר (חט"ו סימן מה שהובאה לעיל פ"א) שוולד הנולד בהפריה חוץ גופית שנעשתה במעבדה איננו מתייחס להוריו כלל, ואף אם נאמר שיש כאן ספק, ויש החולקים בפירוש, מדובר לכל היותר בספק ממזר, שבו מקלים יותר, מכיוון שדבר תורה ספק ממזר מותר בישראלית.

לאחר עיון מחודש בסוגיות הנידונות, קשה לענ"ד מאוד לסמוך על סברות אלו למעשה, ואשתדל לדון בדברים, על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון.

ב.      דברי האגרות משה והחולקים עליו

על מנת לפתוח בסוגיא, יש להבין ראשית את דבריו של האגרות משה, וכיצד הגיע למסקנא מחודשת זו.

הנה, דבריו הינם תירוץ לשאלה שנשאל על ידי הרב יהודה לייב קאגאן (רב באנטוורפן ובני יורק, מחבר ספר הליכות יהודה). התוספות בקידושין (ד ע"א ד"ה זרע פסול) מביאים בשם ר"י שאין צורך בפסוק על מנת לפסול בת כהן שיש לה בן ממזר מתרומה[10], שכן בכל מקרה ברגע שנבעלה לפסול לה, נפסלה מלאכול בתרומה, והפסוק נצרך לזרע זרעה פסול. על כך מקשה הרב קאגאן שייתכן ונתעברה באמבטי מאותו פסול ואז לא נפסלה לכהונה, ובכל זאת הבן ממזר, ואם כן, צריך פסוק גם באופן כזה לפסול מן הכהונה, ומכאן קושיא על הדעה (שכפי שראינו לעיל בפ"א הינה הדעה המקובלת על רוב הפוסקים), שגם בנתעברה באמבטי הבן מתייחס אחר בעל הזרע.

האגרות משה סובר שבנתעברה באמבטי הבן מתייחס אחר בעל הזרע, וכדי ליישב את קושיית הרב קאגאן הוא מחדש שפסול ממזרות עובר מאב לבנו רק בדרך של ביאה ולא בדרך של נתעברה באמבטי.

על מנת להסביר דבר זה מאריך האגרות משה בהסבר של העברת פסולים בתורשה:

הגמרא ביבמות (עח ע"א) מביאה לימוד שממזרות עוברת בתורשה מהפסוק: "לו" – הלך אחר פסולו. ולכאורה ניתן ללמוד זאת מהפסוק: "למשפחותם לבית אבותם", שהיחוס עובר בתורשה מהאב לבנו, ומכך שיש צורך בפסוק מיוחד לפסול ממזר עולה, שאין כזה דבר "יחוס ממזר" שעובר בתורשה, שיחוס זה דווקא בכהנים, לויים וישראלים, ואילו פסול ממזרות נלמד מ"לו", ואף שהיה מקום לומר שצורך ב"לו" הינו ללמד שהממזרות עוברת גם מהאמא ולא רק מהאבא (ובניגוד ליחוס רגיל), ואילו מהאבא לא היה צורך בפסוק, מהצריכותא של הגמרא שם (לפסוק מיוחד לפסול ממזר ולפסוק מיוחד לפסול מצרי ואדומי), ניתן להוכיח שעיקר הצריכותא היא לפסול ולד ממזר, ואילו לולד ממזרת לא היה צריך פסוק נפרד.

לאחר שהוכיח האגרות משה שפסולו של ולד ממזר אינו מדין יחוס של: "למשפחותם לבית אבותם", אלא מ"לו" – הלך אחר פסולו, טוען האגרות משה שפסול זה עובר רק בדרך טבעית של ביאה ולא בדרך של "נתעברה באמבטי", וכמו שממזרות מאיסור ערווה עוברת רק בדרך של ביאה, וכפי שהוכיח בעבר.

ממילא מיושבת בזה קושיית הרב קאגאן, שכן לא יתכן זרע פסול ללא שנפסלה האישה, שכן אם נתעברה שלא בדרך ביאה, אין הזרע פסול, ואפילו אביו ממזר.

אמנם הגרש"ז אוירבאך (שו"ת מנחת שלמה תנינא סימן קכד) חולק, וסובר שממזרות נוצרת גם שלא בדרך ביאה, אך אי משום הא לא איריא, שכן כמדומני שסוגיין דעלמא כדברי האגרות משה בזה ולא כדברי הגרש"ז אוירבאך, וכפי שהאריך הגר"ע יוסף להביא את הדעות כדרכו בקודש בשו"ת יביע אומר (ח"ח אבה"ע סימן כא), שרובא דרובא של הפוסקים סברו להכשיר בזה, ומסיים:

"וזכורני כי זה כעשרים שנה, בהיותי ביחד בבית הדין הגדול ירושלים, עם עמיתי הגרי"ש אלישיב, והגר"ב זולטי, דברנו בזה, והיה פשוט לכולנו שגם אם קיבלה האשה זרע מאיש אחר וילדה, שאין הולד ממזר, מכיון שאין כאן ביאת איסור".

ואף אני הקטן כתבתי בעבר שניתן לדחות את ראיית הגרש"ז אוירבאך מדברי התוספות להחמיר, מדברי הרשב"א בסוגיית אשת איש שנבעלה לגוי (ולפיהם דברי התוספות מהם הוכיח הגרש"ז את שיטתו, נאמרו בהו"א של הגמרא, אולם למסקנא ממזרות נוצרת עקב ביאת איסור)[11].

אך כל זה אינו קשור לנידון דידן, שכן הסברא שאין ממזרות ללא ביאת איסור, עניינה שהעבירה יוצרת את פסול הממזרות, וללא ביאת איסור אין כאן מעשה עבירה, אך בן ממזר הינו ממזר לא מחמת עבירה, אלא מחמת תורשה (או כדברי האגרות משה – "לו" – הלך אחר פסולו), שהרי גם בביאה שאינה עבירה הוולד ממזר, כגון בנישואי גר וממזרת[12].

וראיה לדברינו מצאתי בשו"ת חלקת יעקב (אהע"ז סימן יב אות ט) שכותב שאשת איש שקבלה זרע של מישהו אחר אין הולד ממזר, ואין זה דומה לגר שנשא ממזרת שהולד ממזר למרות שלא הייתה ביאת איסור:

"דדוקא בשם דהאב או האם כבר הם ממזרים הדין דהולד הולך אחר הפגום או האב וולדם כמוהם, אף על גב שאין ביאת איסור, אבל בכאן שהממזרות צריך להתהווה מטעם שבא מן העריות, שפיר י"ל כפשטות הגמ' והפוסקים, דממזר הוא זה הבא על עריות דמשמע דמשום ביאת איסור".

ומוכח מדבריו שאין הכוונה "ביאת איסור" אבל ביאה מיהא צריך כדי לפסול בתורשה, שכן הוא מדבר (לעניין ההיתר) על הזרעה מלאכותית שאינה דרך ביאה.

יתירה מכך, הגר"ש ישראלי בספרו חוות בנימין (ח"ג סימן קז אות ז), כותב שלמרות שלדעתו בעניין היחס אחר אביו יש ספק, "אם הזרע הוא של פסול, כגון ממזר וכיו"ב, פסול זה אינו בדין שיפקע". זאת אומרת להפך לגמרי משיטת האגרות משה – יתכן ויחוס אחר האב עובר רק בדרך של ביאה, אבל שם ממזרות לא יכול לפקוע גם כשלא הייתה ביאה, זאת למרות שמספר מילים קודם הוא כותב כדבר ברור – ש"אין על הוולד תורת פסול, כל שהפסול נובע מביאה אסורה" (כלומר ממזרות חדשה כתוצאה מאיסור לא תיווצר באופן כזה).

שוב ראיתי בשו"ת יביע אומר (ח"י אהע"ז סימן י) שדן באישה פנויה שעשתה הזרעה מבנק הזרע, האם הוולד כשר לבוא בקהל מדין שתוקי, ואף שבסוף מוכיח שם שניתן להתיר את הוולד בקהל, זה משום שמסיק שאין כאן דין שתוקי (כסברת שו"ת נודע ביהודה אהע"ז סימן ז, שהצורך בתרי רובי להיתרא קיים רק כשדנים גם על האם, ואילו כאן האם לא נפסלה שלא הייתה ביאת איסור, וממילא הדיון רק על הוולד, ועוד ניתן לומר כאן תרי רובי להיתרא, עיין שם), אך מדבריו מוכח בפירוש, שאם אכן אביו של הוולד היה ממזר, הרי גם הוולד ממזר, למרות שנולד בדרך של הזרעה מלאכותית.

ועוד ראיתי בשו"ת שרידי אש (ח"א סימן עט, במהד' הישנה ח"ג סימן ה), שכתב שמי שנולד מבנק הזרע הוא בגדר שתוקי, וממילא מוכח שגם הוא סובר שאם אביו היה ממזר הוא בגדר ממזר גמור, וזאת אף ששיטתו העקרונית שם שאין ממזרות נוצרת ללא ביאה.

והנה, לכאורה ניתן לצרף לדעת האגרות משה, גם את דעתו של הגר"מ משאש זצ"ל שכתב במכתב (הובא בתחומין כד עמ' 411):

"לסוברים שאין הולד ממזר רק אם נולד מביאת איסור, אם כן אפילו יהיה נותן הזרע ממזר - כיון שאינו על ידי ביאת איסור לא הוי ממזר".

והנה המעיין בדברים הללו יראה שעל כרחך נפלה טעות בנוסח המכתב, שכן כאשר האב ממזר ילדו יהיה ממזר גם ללא ביאת איסור, וכגון ממזר שנשא ממזרת או גיורת, שהוולד ממזר למרות שאין איסור בדבר, ועל כרחך דברי הגר"ש משאש מוסבים של מקרה שבו נותן הזרע הינו חייבי כריתות ומיתת בית דין כלפי המקבלת, שאז אין הוולד ממזר, שכן מה שיוצר ממזרות הוא אכן ביאת איסור, אך כאשר האב ממזר, הסיבה שבנו הינו גם כן ממזר אינה מחמת האיסור שבביאה, אלא מחמת העברת הממזרות בתורשה, וזה לא שייך לדין ביאת איסור.

ג.       ישוב קושיית האגרות משה

ולולי דמסתפינא הייתי אומר שגם האגרות משה הבין שאין מדבריו ראיה לכך שפסול ממזרות עובר בתורשה רק דרך ביאה (וכפי שהראינו שאינו עניין כלל להיווצרות ממזרות, שכאן היווצרות ממזרות נגרמת עקב האיסור, ואילו כאן מדובר בהעברתה בתורשה שאינה תלויה באיסור), וכל ראייתו היא שיש צורך בפסוק מיוחד לפסול בן של ישראלית ממזר (ולא רק של ממזרת מישראל) ולא מספיק עניין הייחוס (כמו בכהנים ולויים), והשלב הבא של דבריו, שפסול זה עובר רק בדרך ביאה ולא בדרך אמבטי, נעשה לצורך ישוב הקושיא מהתוספות בקידושין, שמצאנו מקרה בו האם לא נפסלת בביאה מלאכול בתרומה, אלא רק מחמת זרעה הפסול – נתעברה באמבטי מממזר.

ובאמת, קושיא זו איננה חדשה, שכבר הקשה אותה בספר בר ליואי לר' משולם יששכר הלוי הורביץ (ח"ב סימן א), ומשם הוכיח שאין הולד מיוחס אחרי אביו, וכבר כתבו בפשיטות באוצר הפוסקים (סימן א ס"ק מב) שהתנא לא התייחס למילתא דלא שכיחא, וכן כתב בשו"ת חלקת יעקב שם, וממילא אם אין קושיא, גם אין צורך להמציא סברא מחודשת לצורך התירוץ. וראה גם בשו"ת הר צבי (אהע"ז סימן ד) ובשו"ת יביע אומר (ח"ב אהע"ז סימן א אות ב) שתירצו באופן זה של "לא שכיחא", קושיות ממקומות נוספים בגמרא, בהם היה ניתן להשתמש בנתעברה באמבטי. ועוד בדור קודם, כתב כן בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ד סימן קז), שרק בחגיגה (טו ע"ב) הגמרא מביאה אפשרות של "נתעברה באמבטי" ליישב כיצד אישה בתולה נתעברה, כי האפשרות השנייה (שהיא נבעלה בהטיה) הינה עוד פחות שכיחה, אולם בעלמא הגמרא לא משתמשת בהסבר זה, משום שהוא אינו שכיח.

ד.      ולד של ממזר וממזרת

גם לשיטת האגרות משה, יש לדון האם דינו של ולד של ממזר וממזרת שנוצר בהפריה חוץ גופית, יהא זהה לדינו של ולד שאמו נתעברה באמבטי מממזר.

לדברי הרב קטן (בהרצאתו הנ"ל), יש להתיר גם במקרה כזה את הוולד לבוא בקהל, משום שההפריה נעשתה מחוץ לגוף האישה, והביצית חוזרת אחר כך אליה, ואם כן יש כאן נתעברה באמבטי גם לגבי הביצית.

לענ"ד, לשיטת האגרות משה אין צורך בכך, ושכן אפילו בהזרעה מלאכותית מממזר לממזרת הולד יהיה כשר, שכן אם הפסול של "לו" – הלך אחר פסולו עובר רק בדרך ביאה, הרי שגם מהאישה הוא עובר רק בדרך ביאה ולא בדרך של יוחסין (וכל חידושו של האגרות משה היה שדין זה אמור גם באיש ולא רק באישה), ומה שנקט ישראלית בממזר ולא ממזרת בממזר היה למה שדבריו נצרכו שם.

אולם אם אכן נאמר שגם האגרות משה מודה, שבאישה הפסול עובר גם שלא בדרך ביאה, הרי שלענ"ד אין הבדל בין אם נתעברה באמבטי או בדרך הזרעה, לבין אם נתעברה בדרך של הפריה חוץ גופית, שכן קביעת היחס של העובר לאמו הינה בשעת הלידה ולא בשעת יצירת הוולד, כמוכח ביבמות מסוגיית שני אחים שהייתה הורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה[13].

ואין כאן עניין למחלוקת הפוסקים בדין יחוס הוולד בתרומת ביצית, שכן החולקים על סברת הפוסקים שהיולדת היא האם, וסוברים שבעלת הביצית היא האם, עושים זאת מחמת שמדובר בשני גופים נפרדים, אך בגוף אחד יודו ששעת הייחוס נקבעת בלידה, וכפי שכתב הגר"י אריאל בשו"ת באהלה של תורה (ח"א סימן ע אותיות ג-ד), שאין להביא ראיה מהסוגיא הנ"ל, שכן כאן מדובר בשני גופים נפרדים, ואילו כשמדובר באותו אם ואותו אב מתחילת ההריון ועד סופו, היחס נקבע בלידה ולא בעיבור.

ואם כן העצה לעשות זאת דווקא בדרך של הפריה ולא בדרך של הזרעה, אינה מעלה ואינה מורידה לנידון דידן.

ה.      הסוברים שאין ייחוס כלל

כאמור לעיל, הרב קטן רצה לצרף כסניף לכך את דעת הציץ אליעזר שבהפריה מלאכותית אין ייחוס לוולד כלל. אך מלבד שסוגיין דעלמא שלא כציץ אליעזר (וכמו שכבר האריך בשו"ת יביע אומר הנ"ל בעניין הזרעה מלאכותית ושאין שום חילוק בין הזרעה להפריה בעניין זה, וכפי שהבאנו בפ"א), כמדומה שגם הציץ אליעזר חזר בו מקביעה זו, שכן בחי"ט סימן מ דן הציץ אליעזר בתרומת ביצית וכתב שהוולד מתייחס אחר היולדת, ואם כן יש יחס של הוולד לאמא גם בהפריה חוץ גופית (ומדבריו באותה תשובה משמע שכל ספיקו בהפריה בחט"ו היה בעניין היחס לאב ולא לאם, אף שאין משמע כן מהתשובה לגבי הפריה), וחזר וכפל את דבריו בח"כ סימן מט, ועוד שילשם בחכ"ב סימן נב, ואם כן אין כלל טעם להביא ראיה מדבריו, שהוא עצמו חזר בו.

יתירה מכך, המעיין בתשובתו של הציץ אליעזר בעניין הפריה חוץ גופית (בחט"ו הנ"ל) יראה, שעיקר ההתנגדות שלו בהפריה הייתה מחמת חוסר אמונו ברופאים והחשש שמא יחליפו את הזרע והביצית באחרים, וכל שאר האיסורים שהוסיף שם היו רק כתוספת לנימוק עיקרי זה. נימוק זה כידוע לא שייך היום במקומות בהם אפשר להכניס פיקוח של אנשים יראי שמיים.

אינני נכנס כאן לשאלה מתי וכיצד ניתן לצרף דעת יחיד כסניף להיתר, כיוון שכאמור לעיל דעת יחיד זו איננה קיימת למעשה, אך אף אם הייתה קיימת, הרי שסניף של דעת יחיד ניתן לצרף רק כשהעיקר עומד בפני עצמו ואך מחמת חששות שונים רוצים לצרף צדדים נוספים להתיר, אך כשהעיקר עצמו הינו דעת יחיד (וכפי שראינו לעיל), כיצד ניתן לצרף כסניף עוד דעת יחיד?

ו.        היתר ספק ממזר

גם הסברא להקל מצד שאם מדובר בספק יש להקל בו איננה אפשרית, שכן מפורשים דברי רבא בגמרא (עג ע"א) שאמנם דבר תורה ספק ממזר מותר, אך משום מעלה עשו ביוחסין פסלוהו, ואף שאנו יודעים שרבותינו עשו כל טצדקי להכשיר ממזרים, זה בשיטות של ספק ספיקא וכד', אבל לא מטעם ספק אחד, מה עוד שההכשרים נעשו על מנת לא להחיל על אדם מעמד של ממזר, ולא כדי לטהר הלאה ממזרים בדור הבא[14].

יתירה מכך, בשו"ת רע"א (מהדו"ת סימן סח) הסתפק שמא כאשר הספק הוא בדין ולא במציאות, יהיה ספק ממזר אסור מדאורייתא ולא מדרבנן. ואף שבשו"ת יביע אומר (שם) הביא שהרבה חלקו עליו, ובנתעברה באמבטי שהוא מילתא דלא שכיחא אין לגזור בספק אף מדרבנן, כתב זאת לעניין אשת איש שנתעברה באמבטי מזרע אחר, שכפי שראינו סוגיין דעלמא שהוולד כשר, ורק צרף זאת לדחות את האוסרים שמא מדבריהם יש כאן ספק, אך כאן המצב הוא להפך – סוגיין דעלמא שהוולד ממזר, ורק מדברי האגרות משה ניתן אולי לדייק שיסבור להפך.

ז.        חוסר יכולת בירור

מעבר לכך, אף אם היינו פוסקים להלכה, שבמידה ונולד ילד בהפריה מלאכותית לממזר וממזרת יהיה כשר, הרי שלמעשה לא ניתן לעשות זאת, שכן אין לנו דרך לברר האם הוא באמת נולד מההפריה או מביאה רגילה, שהרי יתכן ומלבד ההפריה גם שמשו כדרך כל הארץ ומזה נכנסה להריון, ודבר זה יצויר רק אם נפריש את הבעל מאשתו במשך שלושה חדשים לפני ההפריה ועד שיבצעו בדיקת הריון ויתברר שהאישה בהריון מההפריה, וקשה מאוד ליישם זאת במציאות.

ח.      סיכום

העולה מכל האמור לעיל, שלענ"ד אין טעם להציע הפריה חוץ גופית כאמצעי לטיהור ממזרים, זאת מחמת הסיבות הבאות:

1.       על שיטת האגרות משה שישראלית שנתעברה באמבטי מממזר אין הוולד ממזר חלקו פוסקים אחרים, גם כאלו שסוברים שאשת איש שנתעברה באמבטי מאחר הוולד כשר.

2.       סברתו של האגרות משה מחודשת מאוד, ונועדה רק כדי לפתור את הקושיא מדברי התוספות לעניין זרע פסול שפסול מתרומה. לקושיא זו יש תירוץ פשוט בהרבה שכבר הובא במקומות אחרים.

3.       גם לשיטת האגרות משה לא ברור שדין זה אמור במקרה שגם האמא ממזרת. השינוי בין הזרעה מלאכותית להפריה חוץ גופית כדי לפתור בעיה זו איננו עוזר, שכן היחס של האמא לבנה נקבע סופית בלידה ולא בעיבור.

4.       לא שייך לצרף לכך את דעתו של הציץ אליעזר שאין הוולד מתייחס להוריו בהפריה חוץ גופית, שכן גם הציץ אליעזר חזר בו.

5.       גם אם נאמר שדברי האגרות משה יוצרים לפחות ספק (מה שלא נראה לענ"ד), גם ספק ממזר אסור, ואדרבה, ספק ממזר בדין ייתכן וחמור מספק ממזר במציאות.

6.       גם אם היה מקום לדיון זה בהלכה, קשה מאוד יהיה ליישם דבר זה במציאות, מחמת שקשה מאוד לוודא (כשאין בעיית פוריות) שההריון היה כתוצאה מההפריה ולא כתוצאה מביאה רגילה.


פרק ג- הפריה חוץ גופית לאחר מות האב – יבום, ירושה ויוחסין

לאחר שראינו שיש לפסוק שוולד שנולד מהזרעה מלאכותית והפריה חוץ גופית אכן מתייחס אחר אביו ויורש אותו, עלינו לשאול לגבי אישה שנתעברה מזרע קפוא או מעוברים מוקפאים, לאחר מותו של בעל הזרע, האם הוולד שנוצר לאחר מותו של אביו מתייחס אחריו לעניין איסורי עריות וירושה, והאם הוא יפטור את אמו מחובת יבום וחליצה (במידה ולא היו לאב צאצאים אחרים, ויש לו אחים)?

א.      חידושו של הנודע ביהודה

ראשית עלינו להדגיש, שאין אנו דנים כלל בשאלת ההיתר לפעולה זו[15], אלא אך ורק בשאלת הירושה במידה ופעולה כזו אכן נעשתה.

בשו"ת נודע ביהודה (אהע"ז מהדו"ק סימן סט) דן בשאלה, האם כאשר הבעל מת קודם שעברו ג' ימים מהביאה בה אשתו נכנסה להריון (וממילא ההריון עוד לא נקלט), אותו הוולד פוטר את אשתו מיבום וחליצה:

"ואמרתי בלבי, הן אמת שבתורה כתיב ומת אחד מהם ובן אין לו, מ"מ אם הניח אשתו מעוברת מקרי יש לו, אף שעדיין לא נולד - אם נולד אח"כ מקרי למפרע יש לו בן. אבל אם בשעת מותו לא היתה אפילו מעוברת, בודאי אם היה באותה שעה אצל הנביא ואומר שאינה מעוברת היתה מותרת באותה שעה ליבם ולא הוה אסרינן אותה מטעם הריון שתקבל אח"כ אי לאו איסורא דרבנן שאסרו תוך ג'. וא"כ אני אומר, אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה, אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר, מ"מ לענין יבום כבר קרינן בה ובן אין לו בשעת מיתה ובת יבום היא".

אך למסקנא הוא דוחה חידוש זה:

"אלא שלפי שדבר זה דבר חדש ולא מצינו בשום פוסק, ולכן אני אומר וכי בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה להמציא חומרא חדשה?... וגם ע"פ הרוב הזרע נקלט בשעת עיקר התשמיש ולהכי לא חיישינן לזה. סוף דבר האשה הזאת מותרת בלי חליצה אפילו לכהונה ואין לחוש כלל".

ב.      שיטת הגרש"ז אוירבאך

בשו"ת מנחת שלמה (מהדו"ת סימן קכד) דן בדברי הנודע ביהודה, ומסיק שאף שלמעשה גם הנודע ביהודה לא החמיר ללכת אחר הקליטה, עולה מדבריו שאם עצם הכנסת הזרע לתוך האישה הייתה לאחר מות הבעל, בודאי שלא היה פוטר את האישה מיבום:

"ומ"מ נראה במי שהוציא את זרעו לתוך כלי ומת בלא בנים לפני שהכניסו את הזרע לתוך רחם האשה, דאע"ג שנתעברה אח"כ וילדה ולד של קיימא אפי"ה חייבת ביבום, משום דאף שהולד מתיחס אחריו והוא בנו לכל דבר, מ"מ כיון דבשעה שמת בעלה עדיין מחוסר מעשה של הכנסת הזרע לגופה מיד כבר חל עלי' חובת יבום".

כלומר היות ובשעת מיתתו חלה על האישה חובת יבום, שוב חובה זו איננה פוקעת.

כל זה לעניין יבום, אולם לעניין ירושה, דעת הגרש"ז אוירבאך (שם), שאכן יורש את אביו:

"ואף שלענין ירושה שפיר נקרא יורש, היינו מפני שדין ירושה לא תלוי דוקא בשעת מיתה ויכול שפיר לחול עליו שם יורש גם זמן רב לאחר מיתת המוריש, כמו למ"ד שאין זכיה לעובר אפי' בירושה דממילא ואפי"ה שפיר חייל עליו שם יורש גם לאחר מיתת האב כמבואר בר"פ מי שמת משא"כ ביבום".

ההוכחה שלו היא מכך שיש מחלוקת האם יש דין זכייה בעובר, ואף על פי כן, עובר שנולד לאחר מות אביו יורש אותו (למרות שקודם לכן לא היה יורש), ואם כן – גם עובר שנוצר לאחר מות אביו יירש אותו.

ג.       שיטת הגר"ש ישראלי

לעומת זאת, הגר"ש ישראלי (שו"ת חוות בנימין ח"ג סימן קז) חולק על כך, וסובר שלא ייתכן שיהיה דין יבום, ומישהו אחר יירש. ראייתו הינה מדברי הקרן אורה ביבמות (פז ע"א ד"ה גמרא), אשר מקשה על דברי הנודע ביהודה (לעיל), בין היתר:

"דינו תמוה, דהיכן מצינו יבום שלא במקום נחלה. וזה הבן יורשו ואחיו מייבם"?

ומוסיף הרב ישראלי, שכל דין יבום הינו: "יקום על שם אחיו המת" – לנחלה, ואם כן הירושה היא חלק בלתי נפרד מדין היבום.

ואמנם למעשה דינו של הנודע ביהודה נדחה מהלכה, כמבואר לעיל, אך במידה ובו העובר נוצר לאחר מות האב, מסכים הרב ישראלי שאינו פוטר מיבום, משום "דרכיה דרי נועם", שהרי עלול להיווצר מצב שתתייבם, ואחר כך יפרו אישה מזרע בעלה המת ותלד, ונמצא שעברה למפרע על איסור אשת אח ובניה ממנו ממזרים, ולא ייתכן לומר כן.

ממילא, כיוון שאותו וולד אינו פוטר מיבום, ממילא אינו יורש את אביו לשיטה זו, ובניגוד לדברי ה"מנחת שלמה".

גם בקובץ עטרת שלמה ח"ה, במאמרו של הרב זאב פרוינד על "הזרעה מלאכותית", דן המחבר, בין היתר, בשאלת הזרעה לאחר המוות (אות ו), ומגיע למסקנא, שהיחס בין אב לבנו אינו נובע מהמציאות הגנטית, אלא הוא בגדר "דין", ואמנם יחס זה קיים גם בהזרעה מלאכותית, אך דווקא כאשר הוולד נוצר קודם מות אביו, אולם אם הוא נוצר לאחר מכן, פקעו ה"דינים" ביניהם, ואף שבמציאות הוא בנו, מבחינת היחס ה"דיני" הוא אינו בנו , וממילא איננו יורשו.

אמנם הרב ד"ר מרדכי הלפרין ("מעמד הלכתי של הנולד מהזרעה מלאכותית לאחר מות אביו", דברים שיש להם שיעור עמ' 159-180) הקשה על דברי הקרן אורה והגר"ש ישראלי, כיצד הם כותבים בפשטות שירושה תלויה ביבום, הרי דעתו של ר' יהודה במשנה יבמות (מ ע"א), שבמקום שיש אב, הרי האב יורש את בנו ולא האח המיבם, ועל כך אומרת הגמרא (שם):

"אימא: היכא דליכא אב דלשקול נחלה - תתקיים מצות יבום, היכא דאיכא אב [דלא] שקיל נחלה - לא תתקיים מצות יבום! מידי יבום בנחלה תלה רחמנא? יבומי מיבמי, ואי איכא נחלה - שקולי, ואי לא - לא שקיל".

כלומר אין חובה שהיבם יירש, אלא שבמקרה והוא הראשון בקדימות הוא יורש, ואם כן כמו שלדעת ר' יהודה במקרה שיש למת אב, היבם איננו יורש, כך גם במקרה שיש למת בן (כגון שנוצר לאחר מותו), היבם איננו יורש אלא הבן. ואף שתנא קמא חולק (והלכה כתנא קמא, כפי שנראה מסוגיית הגמרא שם, וכפי שנפסק להלכה ברמב"ם הל' נחלות פ"ג הל' ז ובשולחן ערוך אהע"ז סימן קסג סעיף א), הרי משמע שהוא איננו חולק בעיקרון של דברי ר' יהודה, אלא שסובר שהיבם קודם לאב.

מתוך כך הוא דוחה את דברי הגר"ש ישראלי וסובר שאף שהוולד הנולד איננו פוטר את אשת אביו מיבום, הוא יורש את נכסי אביו.

אף על פי כן, נראה שיש לחלק, זאת מחמת שתי סיבות:

1.       בהזרעה מלאכותית לאחר מות האב, מדובר שכבר קם היבם ברגע היבום על שם אחיו המת לנחלה, ואנו באים להפקיע ממנו את הנחלה מחמת הריון שנוצר לאחר מכן, זאת בניגוד למקרה בו יש אב בחיים, שבו בשעת היבום אין כאן נחלה, שכן ברגע מיתת האח, כבר זכה אביו בנכסים (לדעת ר' יהודה), ושוב אין ליבם מה לירש.

2.       יתכן וזוהי נקודת המחלוקת בין ר' יהודה לתנא קמא, האם במקרה בו יש יורש קודם ליבם הוא זוכה, או שאין הוא זוכה מכיוון שאז לא מתקיים "יקום על שם אחיו המת"[16].

עולה מכאן שאין צד ברור לדחות את דברי הגר"ש ישראלי, וממילא הספק במקרה כזה כיצד יש לפסוק עדיין קיים, לכן במידה ומדובר בויכוח בין היבם לבין אותו בן בעניין הירושה, הרי שיש כאן דין של ספק מול יבם וחולקים (שולחן ערוך שם סעיף ג), ובמקרה ומדובר באחים נוספים מול אח כזה, הרי יש כאן דין של ספק וודאי, וממילא אין לספק במקום אחיו האחרים כלום, כמבואר ברמב"ם (הל' נחלות פ"ה הל' א), בטור (חו"מ סימן רפ) וברמ"א (שם סעיף ז).

ד.      האם יש חילוק בין הזרעה מלאכותית להחזרת ביצית מופרית

הגרש"ז אוירבאך והגר"ש ישראלי דנו בדבריהם בשאלת הזרעה מלאכותית לאחר מות האב. ישנו צורך לדון, האם במקרה בו כבר נעשתה הפריה חוץ גופית קודם המוות והקפיאו את העוברים, אך הכניסו אותם לגוף האישה לאחר מות הבעל, גם כן יתעורר אותו ספק, או שכאן מכיוון שהעוברים כבר נוצרו, יש מקום לבן זה לפטור את אמו מיבום וחליצה ולירש את אביו.

1.       דבריו של ד"ר יוסי גרין

בתחומין ל (עמ' 139-147) התפרסם מאמרו של ד"ר יוסי גרין "הפריה חוץ גופית לאחר מות האב" אשר דן בשאלה זו. מסקנתו היא, שבניגוד להזרעה מלאכותית לאחר מות האב, בה מתרחשת ההפריה רק לאחר המוות, הרי שבהפריה חוץ גופית, ההפריה התרחשה עוד קודם לכן, ועל כן לשיטת חלק מהפוסקים, וולד שיוולד לאחר מכן יפטור את אמו מהצורך בייבום וחליצה.

הנימוק לדבריו הינו שלשיטת ה"נודע ביהודה":

"אלמנה תיפטר מיבום וחליצה רק אם בעת שקמה זיקת היבום נקלט ההריון. אם כנים אנו בטענה שהביצית המופרית היא תחילת הריון, הרי בשעת הפטירה, השעה שבה קמה זיקת היבום, היתה האלמנה מעוברת. לפיכך, יפטור היילוד מהביצית המופרית את אמו מיבום וחליצה".

דעתו של ד"ר גרין, שגם לשיטת הגרש"ז אוירבאך זצ"ל יש לומר כן, ואף שהגרש"ז אוירבאך מדגיש בדבריו:

"כיון דבשעה שמת בעלה עדיין מחוסר מעשה של הכנסת הזרע לגופה מיד כבר חל עליו' חובת יבום",

מחלק ד"ר גרין בין הזרעה מלאכותית בה עדיין לא התבצעה הפריה, לבין הפריה חוץ גופית בה כבר ישנה ביצית מופרית, ולשיטתו: "ההיגד מחוסר מעשה יתפרש כמחוסר עשיה, ולענייננו מחוסר הפריה", ומדייק זאת ממילותיו של הגרש"ז:

"עדיין מחוסר מעשה של הכנסת הזרע (ההדגשה במקור) לגופה. (מכאן ציטוט דבריו של ד"ר גרין) לאמור: רק הכנסת הזרע לגופה של האישה היא המעשה החסר, ולא הכנסת הביצית המופרית. מכאן שהמעשה החסר איננו הזרקת הזרע, אלא הפגשתו עם תא הביצית (ההפריה), כיון שמשהושגה ההפריה החל ההריון, והחזרתה לגוף האשה חסרת נפקות".

2.       דחיית דבריו של ד"ר גרין

לענ"ד, דבריו של ד"ר גרין בטעות יסודם, זאת מכמה סיבות:

א.      הדיוק מדברי הגרש"ז אוריבאך על כך שהמעשה החסר הינו הכנסת הזרע, קרי ההפריה, ולא הכנסת ביצית מופרית לרחם האישה, אין לו על מה שיסמוך. בשנה בה פורסם מאמרו של הגרש"ז אוירבאך, תשי"ח, לא הועלתה על הדעת אפשרות כזו של הכנסת ביצית מופרית לתוך רחם האישה. רק כעשרים שנה לאחר מכן אפשרות זו הפכה מעשית, וגם אם עצם הרעיון הועלה עוד קודם לכן, סביר להניח שהגרש"ז אוירבך התייחס לאפשרות המוכרת והישימה – הכנסת זרע, ולא לאפשרות תיאורטית שאיננה מעשית – הכנסת ביצית מופרית. ממילא, אין כלל מקום לדקדק מדבריו, שבהכנסת ביצית מופרית ישתנה הדין, ואדרבה, יש לדקדק מהרישא: "בשעה שמת בעלה עדיין מחוסר מעשה", שהוא הדין בהכנסת ביצית מופרית.

ב.      מעבר לכך, עיקר טענתו של ד"ר גרין, שממנה נובעים דבריו לעיל, הינה שמעמדה של ביצית מופרית מחוץ לרחם האישה, זהה למעמדה של ביצית מופרית בתוך רחם האישה – קרי:

"משהופרו הביציות שנשאבו מהאשה בזרע הבעל, החל הריונה של האישה... בשני המקרים ברור שהעובר הוא יצור חי מראשית התהוותו ועד צאתו לאויר העולם".

אמנם גם ד"ר גרין מודה בהערה שם, שכנראה אין איסור של הפלה בהשמדת ביצית מופרית במעבדה, אך את זאת הוא תולה בכך שהלימוד על איסור ההפלה נובע מהפסוק: "שופך דם האדם בדמו ישפך – איזהו אדם באדם, זה עובר במעי אמו", ועובר במעבדה איננו במעי אמו. חילוק זה נכון לדעתו לגבי איסור הפלה, אך לא לגבי דברים אחרים, בהם יש זהות בין העוברים.

נראה, שהפוסקים שדנו בגדרה של ביצית מופרית מחוץ לרחם האישה לא קבלו את הסברא הנ"ל.

הגר"ש ואזנר בשו"ת שבט הלוי (ח"ה סימן מז) דן לגבי מעמדם של עוברים מחוץ לגוף האישה לעניין חילול שבת:

"בענין תינוק המבחנה, אשר כידוע פורסם מרופאים מומחים, לזוג אשר תחילת קליטת הזרע לא היתה אפשרית ביניהם ועשו תחילת הקליטה בחוץ (באופן שיהי' מותר עפ"י הלכה) בתנאי המבחנה, ואח"כ הוכנסו בהקלטם התאים חזרה לגוף האם, והשאלה אם בתנאים מוקדמים אלה יש צורך לחלל שבת כדי להמשיך התפתחותם אם מותר והספק בזה אם גם בכה"ג אמר הבה"ג דמחללין על העוברין, ומטעם שישמור שבתות הרבה, וכסברתו דגם לפני מ' יום אע"פ דכמיא בעלמא נחשב מכ"מ מחללין, וכמבואר ברמב"ן ור"ן לדעת בה"ג, או דלמא דוקא שכבר הם בגוף האם, אע"פ שעדיין לפני מ' יום וכו' משא"כ הכא עדין חסר מעשה להביא לגוף האם?"

כלומר, מצד אחד יש מקום לומר שאין הבדל בין אם העוברים כבר נכנסו לגוף האם או שעדיין לא, שהרי גם אז יש את הדין של "ישמור שבתות הרבה", אך מצד שני יתכן לחלק בין עובר בגוף אמו למקם בו עדיין אין העובר ברחם.

שבט הלוי עונה שאין מקום לחלל שבת, כיוון שרוב עוברי המבחנה אינם מתפתחים לתינוק חי, ולכן מרבית הסיכויים שלא ישמרו שבתות הרבה ואין לחלל עליהם השבת, ובניגוד לעובר ברחם אמו, שמרבית העוברים הינם בני קיימא. אמנם לאחר מכן הוא מוסיף שאף אם תשתנה המציאות ורוב עוברי המבחנה יחזיקו מעמד, דעתו נוטה לכך שאין לחלל עליהם שבת. מכך נראה שהוא סובר שאין כאן גדר עדיין של הריון ועובר כלל, וכפי שהוא כותב במפורש: "בנידון דידן אפילו איננו בגדר תחילת עיבור".

על דברים אלו חזר הרב ואזנר בצורה מפורשת יותר בתשובה נוספת (ח"י סימן רלא):

"לא כן הרכבת זרע הבעל וזרע האשה מבחוץ דבלי רחם לא יתפתח לעולם, פשיטא דעדין אינו נקרא נפש, וגם לא חי של עבור... אבל קודם העבור בגוף האשה לית דין ולית דיין דנדון רק כזרע ולא כלל כעבור כנ"ל".

גם הרב חיים דוד הלוי בתשובה שהתפרסמה באסיא מז – מח עמ' 14-17 "על דילול עוברים והמעמד ההלכתי של עוברים במבחנה" כתב במפורש: " שכל הביציות שהופרו בזמן שהן במבחנה, אין עליהן כלל ועיקר דין עובר, ואין מחללין עליהן את השבת, ומותר לזורקן אם לא נבחרו להשתלה".

דברים דומים הובאו גם ב"נשמת אברהם" אבן העזר סימן א ס"ק ו6 בשם הגר"י נויברט.

יתירה מכך, המקור אליו מפנה ד"ר גרין כסמך לטענתו בדבר השוויון בין מעמדה של ביצית מופרית מחוץ לגוף האישה לבין מעמדו של עובר ברחם האישה הינו האנציקלופדיה הרפואית – הלכתית בערך עובר. דא עקא, שבאנציקלופדיה הנ"ל נאמר במפורש שאין לדמות ביצית מופרית מחוץ לרחם האישה לעובר.

בערך שבוט (ב) מופיע שיש הבדל הלכתי מהותי בין קדם עובר, שטרם הושרש ברחם, לבין עבור ברחם אמו.

יתירה מכך, בערך הפריה חוץ גופית נכתב במפורש שיש לדחות את גישתו של ד"ר גרין, שכן "אין לביצית המופרית מעמד הלכתי של עובר[17]".

מכל הנ"ל עולה, שעצם ההשוואה בין ביצית מופרית מחוץ לגוף האישה, לבין זרע שהוכנס לגוף האישה, לצורך פטור האישה מיבום וחליצה, בטעות יסודה, שכן הסכמת הפוסקים שדנו בדבר, שלא להגדיר ביצית מופרית, שעדיין לא הוכנסה לגוף האישה, בתור עובר.

ג.        סיבה נוספת לכך שלא יתכן לומר, שמי שנולד בהפריה חוץ גופית, בה הוחזרו העוברים לרחם האישה לאחר מות האב, יפטור את אמו מיבום וחליצה, נעוצה בשיטתו של הגר"ש ישראלי זצ"ל שהוזכרה לעיל. ד"ר גרין מביא את דברי הגר"ש ישראלי הנ"ל, אולם בדבריו ישנה אי בהירות מסויימת. בתוך דבריו מופיעים המשפטים: "לדעת הר"ש ישראלי, אין היילוד הנולד על דרך ההזרעה המלאכותית מתייחס אחר מולידו", ובהמשך: "דא עקא, שביסוד מסקנה זו קיימת ההנחה שהנולד על דרך ההפריה החוץ גופית מתייחס אחר מולידו... אך הר"ש ישראלי סבור שהיילוד איננו מתייחס כלל אחר מולידו". מדברים אלו ניתן להבין, שבאופן כללי אין יחס לנולד מהזרעה מלאכותית והפריה חוץ גופית לבעל הזרע, וזוהי הסיבה לכך שהוא איננו פוטר את אמו מיבום וחליצה.

הדבר נכון אמנם, שבתחילת תשובתו שם (אותיות א-ז) דן הגר"ש ישראלי באופן כללי ביחוס הוולד אחרי אביו בהזרעה מלאכותית ומסתפק בכך, אך חידושו של הגר"ש ישראלי בנידון דידן הינו, שאפילו לשיטה המקובלת ע"י מרבית הפוסקים, שהוולד מתייחס אחרי אביו לכל דבר "כל זה אמור אם נכנס הזרע למעי האישה בעוד בעל הזרע חי. ולא כן הדבר בזרע מוקפא שנכנס למעי האשה לאחר מות בעל הזרע", שאז באמת שיטתו שבכל מקרה אין הוולד מתייחס כלל אחרי בעל הזרע. לכן סביר להניח, שגם כוונתו של ד"ר גרין הינה, שאין הוולד מתייחס אחר אביו דווקא באופן כזה, וזוהי הסיבה שלא יפטור את אמו מיבום וחליצה במקרה הנ"ל.

מעתה, עלינו לדקדק שנית בדברי הגר"ש ישראלי. משנעשה זאת נמצא, שהוכחתו של הגר"ש ישראלי שאין וולד כזה פוטר את אמו מיבום וחליצה, איננה מצד שאיננו מתייחס אחר אביו. אדרבה, לאחר שלמדנו שוולד זה איננו פוטר את אמו מחליצה משום "דרכיה דרכי נעם" (שכן לא יתכן שבשעת מיתת האב לא היה לו בן, וללא שיעשה מעשה של הכנסת הזרע או החזרת העוברים גם לא יהיה בן, ממילא כרגע האישה חייבת ביבום וחליצה, ולאחר שיוכנסו העוברים למעיה, תפקע למפרע זיקת היבום והאישה תצא מהיבם ובניה ממנו יהיו ממזרים), ממילא: "אם אינו בן לעניין יבום אינו בן לשום דבר אחר, ואינו נחשב קרוב לעניין שום דבר, כולל דיני עריות... שכן דיני משפחה לומדים מדיני יבום, ולא ניתן להפריד בין זה לזה".

כלומר, חוסר התייחסות הוולד אחרי אביו במצב כזה, נלמד מכך שאין הוא נחשב כבן לעניין יבום וחליצה, ולא להפך.

מעתה, נחזור לשיטתו של הגרש"ז אוירבאך, אשר מחלק בין חובת יבום ליחס וירושה. ד"ר גרין ניסה לדקדק מדבריו, שהעיקר שגורם לכך שאין מעשה ההזרעה לאחר המוות יפטור מיבום וחליצה, הינו מצד ש"מחוסר מעשה של הכנסת הזרע לגופה", כלומר לא התקיימה עדיין הפריה. אולם לאור דברי הגר"ש ישראלי, נראה יותר שיש לפרש גם את דבריו באופן הנ"ל, קרי – לא יתכן שבשעת מיתה תהיה האישה חייבת ביבום וחליצה (שהרי כל עוד לא יהיה לה וולד בר קיימא, היא איננה נפטרת מכך), ולאחר מכן יגיע החיוב. גם לא ייתכן להשאיר אותה תלויה ועומדת עד שיתברר הדבר, שכן בניגוד למצב רגיל, בו לאחר ג' חדשים (שבהם ישנה הכרת עובר) מתברר הספק, הרי שכאן ייתכן ותישאר תלויה ועומדת עד סוף ימיה[18]. ממילא, לא נחלקו שני פוסקים אלו בשאלה מדוע וולד זה איננו פוטר את אמו מיבום וחליצה, אלא אך ורק בשאלה האם ניתן להקיש מדיני יבום לשאר דיני יוחסין, או שיבום לחוד, ואילו הדינים האחרים, כולל ירושה, לחוד.

לאור הנ"ל, דומה שאין שום מקום לחלק בין הריון שהושג לאחר מיתת האב מזרע שהקפיא בחייו, לבין הריון שהושג לאחר מיתת האב מביציות שהופרו בזרעו והוקפאו עוד בחייו.

ה.      סיכום

א.      ישנה מחלוקת בין הפוסקים, האם ולד שנוצר כתוצאה מביאה שהתרחשה פחות מ72 שעות לפני פטירת האב, פוטר את אמו מיבום וחליצה. להלכה אנו פוסקים, שגם ולד כזה פוטר את אמו.

ב.      לעומת זאת, הסכמת הפוסקים הינה, שאם אדם הקפיא זרע לפני מותו, ולאחר מותו הוזרק הזרע למעי אשתו וילדה כתוצאה מכך, אין האישה נפטרת מחיובה ביבום וחליצה (במידה ולנפטר אין צאצאים נוספים, ויש לו אחים).

ג.        נחלקו הפוסקים האם דין זה משליך גם לשאר דיני היוחסין. לדעת הגרש"ז אוירבאך, מדובר בדין מיוחד בדיני יבום, אולם ליתר דיני התורה, מתייחס ולד זה אחר אביו לכל דבר, וכן יורש אותו. לעומת זאת, לדעת הגר"ש ישראלי, אנו למדים מדיני יבום ליתר דיני התורה, ולכן ולד כזה איננו מתייחס אחר אביו כלל ואיננו יורש אותו. להלכה עלינו לפסוק שהדבר בגדר ספק.

ד.      יש מי שטען, שכל הדיון הנ"ל קיים דווקא בהזרעה מלאכותית, אולם כאשר הפרו את ביציות האישה מזרע בעלה לפני מותו והקפיאו את העוברים, ורק לאחר מות הבעל החזירו אותם לרחם האישה, הדין יהיה שונה, וולד שנולד כתוצאה מכך יפטור את אמו מהצורך ביבום וחליצה. זאת משום שההפריה התרחשה לפני מות האב, ומשעה זו יש להחשיב את תחילת ההריון.

ה.      דעה זו דחויה מההלכה, הן משום שהדיוק עליה היא מתבססת אין לו על מה לסמוך, הן משום שהסכמת הפוסקים הינה שלביצית מופרית אין מעמד הלכתי כשל עובר ברחם אמו, והן משום שבמצב כזה עלולה האישה להישאר תלויה ועומדת עד סוף ימיה. לכן למעשה, אין הבדל בעניין זה בין הזרעה מלאכותית להפריה חוץ גופית.

ו.        כל האמור לעיל איננו דן כלל בשאלת ההיתר מלכתחילה לבצע פעולה כזו לאחר מות האב, אלא אך ורק בשאלה מה דין הוולד באם אכן בוצעה פעולה זו.

 



[1] וכן כתב המשנה למלך הל' אישות פט"ו הל' ד.

[2] עיין בטורי אבן בפנים, שם הוא מקשה כיצד הגמרא בחגיגה שם מביאה אפשרות של נתעברה באמבטי, משמע שפשיטא לו שאם יש מציאות כזו, הבן מתייחס אחר אביו.

[3] עיין בשו"ת חלקת יעקב (אהע"ז סימן יב), שמתחילה גם כן רצה לתרץ את קושיית הטורי אבן באמצעות דבריו של הבני אהובה, אך דחה את התירוץ, ובסוף מסיק כתירוץ השני שנתעברה באמבטי לא שכיח.

[4] עיין בהמשך, שמסתפק גם לעניין פרו ורבו מכח דברי המגיה בט"ז לעיל, ולא מביא את תירוצו של ההר צבי שכאן נעשה מעשה לצורך העיבור.

[5] וכן נראה שהבין בשו"ת מנחת שלמה (תנינא סימן קכד), שתמה עליו מהיכי תיתי לחשוש שאינו בנו, ואם כן, בודאי שאם נדע בודאות שזה מאביו, כגון שהיה פיקוח מסודר, אין כאן חשש.

[6] אף שאסר לבצע הזרעות מטעמים אחרים.

[7] אמנם היה מקום לומר, שעדיין קיים חשש שמא גם קבלה זרע מאיש אחר או זינתה מאחר, ודווקא בהריון רגיל לא חוששים לכך משום שרוב בעילות אחר הבעל, אך לכאורה נראה שעדות על המעשה הינה חזקה עוד יותר (ועיין לקמן אם צריך שני עדים כשרים) מדין רוב בעילות.

[8] ועיין לקמן בדברים שהבאנו בשם השב שמעתתא, שכאשר הכרענו באיסורים על פי רוב, גם הממון שנובע מכך מוכרע על פי רוב זה, והוא הדין כשהכרענו על פי עד אחד.

[9] עיין על כך עוד במאמרי בעיות פוריות כעילה לגירושין, תחומין ל עמ' 245-255, שם הצבעתי על השינויים שחלו בשנים האחרונות הן מהפן המציאותי (של העליה העצומה במספר הילדים שנולדים כך) והן מהפן ההלכתי (בהסכמה הגורפת של הפוסקים לביצוע פעולה זו בשעת הצורך ובתנאים מסוימים).

[10] הגמרא שם מביאה פסוק ממנו נלמד שלא רק זרע כשר (שאינו כהן) פוסל אותה מלאכול בתרומה, אלא גם זרע פסול.

[11] להלן מובאת ההוכחה של הגרש"ז אוירבאך מדברי התוספות להחמיר ודחייתה, כפי שכתבנו בעבר:

בשו"ת מנחת שלמה (מהדו"ת סימן קכ"ד) כותב הגרש"ז אוירבאך כדברים הבאים:

"עתה נבאר בע"ה דמוכח מהתוספות דענין ממזרות לא תליא כלל בביאת איסור... הרי להדיא דלא תלוי כלל אם ביאתו לעולם היתה ע"י ביאת איסור או היתר אלא תלוי רק בזה אם הוא בא ממי שקדושין תופסין בה או לא, וכמו כן בהזרעה מלאכותית אע"ג דליכא כלל שום ביאה מ"מ כמו דלא מקשינן לאנוסת אביו להצריך דוקא ביאת איסור כך אין להצריך שיצירתו של הולד תהיה דוקא ע"י ביאה כדרך כל אדם ולא ע"י הזרעה מלאכותית, דמהיכ"ת נימא שלענין ביאת איסור לא קפדינן שיהא דומיא דאנוסת אביו ורק לענין עצם מעשה הביאה הוא דקפדינן שיהיה דומה להאזהרה של אנוסת אביו..."

ואף על פי שאין הלכה כמאן דאמר שגוי הבא על בת ישראל הולד ממזר, אלא הולד כשר, מממשיך הגרש"ז אוירבאך ואומר:

"וכיון שכן נראה דאע"ג דאנן לא נקטינן כהך מ"ד וקיי"ל דעכו"ם הבא על בת ישראל אפילו אשת איש הולד כשר, היינו משום דלא דמי לשומרת יבם של אביו וכיון דלא הוי כלל בני הויה קיל טפי ואין הולד ממזר, אבל לולא זה היינו אומרים שהוא ממזר גם לדידן דבעינן דוקא איסור ערוה וחיוב כרת, ומוכח ודאי מה שגם להלכה הענין של ממזרות לא תליא כלל בביאת איסור, ומה שנזכר איסור ערוה וחיוב כרת הוי רק סימן לדעת אם האיש והאשה זרים הם זה לזו או לא... וגם נראה שהרמב"ם ג"כ סובר כהתירוץ הראשון שבתוס' שהרי סובר בפי"ב מאיסורי ביאה דגם ביאת עבד ושפחה הוי רק מדרבנן".

אך מעיון בשיטת הרשב"א בדין זה של גוי ועבד הבא על בת ישראל, ניתן לדחות הוכחה זו, ונבאר הדברים:

בגמ' ביבמות דף מ"ד: נאמר:

"אמר רבה בר בר חנה אמר ר' יוחנן: "הכל מודים בעבד ועובד כוכבים הבא על בת ישראל שהוולד ממזר". מאן הכל מודים? שמעון התימני, דאע"ג דאמר שמעון התימני: "אין ממזר מחייבי לאוין", ה"מ מחייבי לאוין דתפסי בהו קידושין, אבל הכא עובד כוכבים ועבד כיוון דלא תפסי בהו קידושין כחייבי כריתות דמי.

והנה מכאן הוכחה שלמ"ד שוולד הנוצר מגוי ומישראלית הינו ממזר, ממזרות נובעת מאי תפיסת קידושין, שהרי איסור חיתון של גוי ועבד עם ישראלית אינו איסור שחייבים עליו כרת[11], ובכל זאת הוולד ממזר מחמת שאין אפשרות לתפיסת קידושין. וא"כ לפחות לדעה אחת בגמ' אי תפיסת קידושין יוצרת את הממזרות ללא שום קשר לחומרת האיסור וללא תלות בו. אלא שבגמ' מובאת דעה נוספת שלפיו וולד הנוצר מגוי ומישראלית הוא כשר ומותר לו לבוא בקהל, וכדעה זו גם נפסקה ההלכה בגמ' ויש לחקור מדוע חולקת דעה זו על הדעה הראשונה שלפיה הוולד ממזר.

אומרת לנו הגמ' בדף מ"ה:

"ושניהם לא למדוה אלא מאשת אב, מאן דפסיל סבר מה אשת אב דלא תפסי בה קידושין הוולד ממזר, אף כל דלא תפסי בה קידושין הוולד ממזר, ומאן דמכשר סבר מה אשת אב דלדידי לא תפסי בה קידושין לאחריני תפסי בה קידושין, לאפוקי עובד כוכבים ועבד דלא תפסי בהו קידושין כלל".

ומקשה על כך הרמב"ן במקום:

"ולא דייקא שמעתין, דכל שכן הוא? אבל לרבינו האי גאון ז"ל מצאתי בתשובה בנוסח הזה:"... ומר סבר כאשת אב, מה אשת אב שזרעו מיוחס אחריו הוולד ממזר אף כל  מיוחס אחריו הוולד ממזר, לאפוקי האי שאין זרעו מיוחס אחריו והוולד כשר, והאי לישנא הוא בריר בטעמיה". אלא שאפשרר לדחוק ההיא גירסא אחריתי בכי האי לישנא".

והריטב"א שם מרחיב מעט את הדברים:

"ויש מקשין אדרבה כל מקום שאתה גורע קידושין יש לך לעשות הוולד ממזר יותר? ולפיכך מוחקים גירסא... (כאן מובאת הגירסא שצוטטה ברמב"ן) פירוש: דכי אמרינן דגוי יש לו ייחוס ה"מ בגויה. אבל בבת ישראל אין לו ייחוס דהוולד כמוה ואינו קרוי בנו אלא בנה, דבן בתך הבא מן הגוי קרוי בנך. ונראין הדברים שאין למחוק הגירסא הראשונה, וכולה חדא טעמא הוא עם הגירסא האחרונה, וה"ק וכיוון דאין קידושין תופסין להם בשום מקום, אין הוולד נגרר אחריהם כלל ואינו מתייחס אחריהם ונגרר כוליה אחר אמו וכאילו הוא ישראל גמור, וזה נראה לי ברור."

כלומר לפי הרמב"ן והריטב"א אין מחלוקת בין שתי הדעות בגמ' שאי תפיסת הקידושין היא זו שיוצרת ממזרות, אלא שלפי הדעה השניה כאן יש לנו אי תפיסת קידושין מוחלטת הגורמת שאין לוולד כלל שייכות לאביו וכאילו אין לו אב, ומכיוון שכך לא יתכן שהוא יהיה ממזר, משום שממזרות נוצרת משני הורים שיש בעיה בקשר ביניהם, וכאן מתייחסת ההלכה כאילו יש הורה אחד בלבד, וממזר לא יכול להיווצר מהורה אחד בלבד.

אמנם לרשב"א שם יש תשובה אחרת לקושיית הרמב"ן והריטב"א:

"... דמאן דמכשר הכי קאמר: עד כאן ליכא למיתלי בתפיסת קידושין אלא במי שיש לו קידושין בעלמא, דכיוון דאית ליה קידושין באחריני והכא לית ליה, אלמא משום חומרא דערווה זו הוא והויא לה לגבי כאשת אב, אבל גוי ועבד הא דלא תפסי להו קידושי בבת ישראל, דילמא לאו משום חומרי דערווה, אלא דאינהו לאו בני קידושין נינהו ואפילו בבת מינן."

עולה מדברי הרשב"א במפורש שלדעה זו מה שתלינו אי תפיסת קידושין בממזרות, זה רק בתור סימן שאיסור שהוא חמור עד כדי כך שלא יתפסו בו קידושין, יוצר לנו ממזרות, אך כאשר אי תפיסת הקידושין איה נובעת מחומר האיסור אלא מסיבה אחרת, ממילא לא תיווצר ממזרות, משום שממזרות נוצרת מחומרת האיסור, וכאן אי תפיסת הקידושין אינה מהווה ראיה לדבר כזה. וא"כ החקירה דלעיל ממה נובעת ממזרות תלויה במחלוקת הרמב"ן והריטב"א עם הרשב"א מדוע להלכה וולד הנוצר מגוי וישראלית הינו כשר למרות שאין קידושין תופסים ביניהם.

אלא שקשה לשיטת הרשב"א משום שלהלכה אף במקרה של גוי הבא על אשת איש אין הוולד ממזר אף ששם האיסור חמור? וכן הקשה  הקובץ הערות בסי' ל"ז ס"ק ב' וע"ש שנדחק לתרץ שהדבר שגורם ממזרות זה אי תפיסת קידושין הנובעת מאיסור, וכאן האיסור אינו מעלה ואינו מוריד לגבי אי תפיסת הקידושין ולכן אין הוולד ממזר. אך לענ"ד אין כלל מקום לקושיא משום שיתכן מאוד שברגע שאשת איש מזנה עם גוי האיסור פחות חמור, ואמנם הגוי נהרג כמבואר בסנהדרין דף נ"ז: וכמו שנפסק ברמב"ם הל' מלכים פ"ט ה"ז, אך לא נאמר שם כלום לגבי האישה ויתכן מאוד שהיא אינה נהרגת כיוון שהתורה הפקיעה את זרעו של הגוי, וכך היא שיטת רבינו תם בתוס' כתובות דף ג: ד"ה "ולדרוש" האומר את הדברים הבאים:

"ותירץ רבינו תם דאין חייבים מיתה על בעילת מצרי (נ"א: גוי) דרחמנא אפקריה לזרעיה דמצרי (נ"א: גוי) דכתיב: "וזרמת סוסים זרמתם"..."

וא"כ לגבי האישה אין האיסור חמור כמו באשת איש רגילה שהרי אינה נהרגת, וממילא עדיין האיסור פחות חמור והוולד לא יהיה ממזר, ואין צורך להגיע לדוחק של הקובץ הערות, ובאמת האיסור הוא שגורם את הממזרות, וכשאישה נבעלת לגוי אף אם היא אשת איש האיסור פחות חמור מחייבי כריתות רגילים והוולד לא יהיה ממזר. ומצאתי שבאמת בשאלה האם באשת איש שנבעלה לגוי יש איסור כמו בכל אשת איש או שאין חילוק בין פנויה לאשת איש באיסור הבעילה לגוי ישנה מחלוקת, וכך אומר הר"ן בסנהדרין דף נ"ב: בד"ה "איש":

"איכא מ"ד שהיא חייבת בבעילת הכותי שאחר שהוא חייב הרי הביאה של חיוב בין לאיש בין לאישה, דאי משום "רעהו" לא דרשינן ליה אלא לפטור ישראל הבא על אשת הכותי, לא כותי הבא על אשת ישראל, ואיכא מ"ד דכי היכי דאשת כותי הנבעלת לישראל דהיא חייבת וישראל פטור, ה"נ אשת איש הנבעלת לכותי דהיא פטורה והכותי חייב, וכן דעת הר"ז הלוי ז"ל... גבי אסתר שלא הייתה משום אשת איש בבעילת אחשוורוש וכן הסכים הרמב"ן ז"ל"[11].

וא"כ יש לומר שהרשב"א סבר כשיטת הרמב"ן והרז"ה שאין האיסור של בעילה לגוי חמור יותר באשת איש מבפנויה, ואין כלל מקום לקושייתו של הקובץ הערות.

לאור ההסבר הנ"ל בשיטת הרשב"א, עולה שזוהי נקודת המחלוקת בין מ"ד הולד ממזר למ"ד הולד כשר – האם אי תפיסת הקידושין היא סיבה לממזרות, ולכן גם בגוי הולד ממזר, או שאי תפיסת קידושין מהוה ראיה על חומרת האיסור שהוא היוצר את הממזרות, ולכן בגוי בו אי תפיסת הקידושין נובעת מסיבה אחרת שאין בו שם קידושין, ולא מחמת האיסור, לא יהיה ממזר. מכיוון שכך, שוב אין מקור לשיטת הגרש"ז, שכן דברי התוספות מוסבים על שיטה בגמרא שלא נפסקה להלכה, והשיטה החולקת חולקת בדיוק בנקודה זו. ואדרבה, מדברי הרמב"ם הוכחה לדברינו, שכן הוא פסק שהאיסור בגוי ועבד הבא על בת ישראל הוא מדרבנן, ובספר המצוות (לא תעשה שנ"ג), הוא תלה במפורש ממזרות באיסור ולא באי תפיסת קידושין.

[12] ומכאן דחה הקרן אורה (יבמות כא ע"ב) את ספקו של שער המלך בממזר שיבם בת ישראל, אם הולד מביאה ראשונה הינו ממזר, שכן לא הייתה כאן ביאת איסור מן התורה (שעשה דוחה לא תעשה), שבודאי הולד ממזר, שהורשת ממזרות אינה תלויה בעבירה, כמוכח מגר וממזרת.

[13] ואמנם ניתן להסביר סוגיא זו גם באופן אחר, ושלא כשיטת רש"י שם ממנה מוכח שהיחס נקבע בלידה, וכפי שכבר האריכו הפוסקים בדונם בשאלת הפונדקאות, אך זוהי פשטות הסוגיא.

[14] ואמנם המשנה נתנה עצה לכך, שישא שפחה וישחרר את הילדים ויהיו ישראלים כשרים, אך זה בדרך של ודאי ולא בדרך של ספק, ושמעתי ממו"ר הגרז"נ גולדברג שליט"א שגם היום ניתן לעשות עצה זו לגייר אישה לשם עבדות, ואף שאין עבדות כיום מצד חוקי המדינה, זה מצד היכולת להשתעבד בה, אך מצד המעמד האישי הדבר אפשרי גם למעשה.

[15] הרוצה להרחיב בדבר יעיין במאמרו של הרב ד"ר מרדכי הלפרין "הזרעה מלאכותית לאחר מיתה", בית הלל ט עמ' נד –ס, ובתגובות למאמר זה בבית הלל י, יא ויג.

[16] ואף שבמצב בו אין כלל נכסים לאח שמת אין היבם זוכה בכלום, זהו חיסרון במציאות ואיננו דין, וכמו מקרים אחרים בהם הדין קיים, והוא איננו מתממש במציאות, ובניגוד לנידון של ר' יהודה, בו מצד הדין אין היבם זוכה.

[17] על הדחיה הנוספת שמובאת שם, ראה לקמן בסעיף הבא.

[18] אמנם במאמר אחר שפרסם ד"ר גרין ("הולדה לאחר מיתה בהפריה חוץ גופית והשלכותיה על דיני יבום וחליצה", מאזני משפט ב תשס"ב עמ' 207-244), הוא התייחס לבעייתיות הכרוכה בכך, ולכן הציע להגביל את התליה לשנה אחת, שלאחריה יופקע מעמדן של הביציות המופרות, אולם כפי שהודה הוא עצמו בהע' (מס' 105), בסופו של דבר (אף שהסביר שם מדוע הציע פרק זמן של שנה), קביעת זמן זה הינה שרירותית.


 

     

      
Created by : Media-Line.co.il | מכון פועה | Info@Puah.org.il | 026515050